من طرف رضا البطاوى السبت مايو 22, 2021 6:42 pmنقد كتاب أحكام نكاح المسيار الفقهية
الكتاب تأليف سعد بن عبد الله السبر وهو يدور حول زواج المسار وأحكامه وفى مقدمته قال السبر:
"وبعد فهذه بعض الأحكام الفقهية التي تتعلق بنكاح المسيار جمعتها ورتبتها واستفدت من كتاب للدكتور محمد طعمه القضاة زواج المسيار وحكمه الشرعي وحاولت جمع الأقوال بطريقة مختصرة تحوي أركان نظرية العقد الفقهي وشروطها ولكثرة الخلط في نكاح المسيار وغيره من الأنكحة المحرمة أو صور المسيار المحرمة ولخطورة النكاح ولأهميته وتهاون الناس في عقد النكاح قمت بكتابته "
وقد استهل السبر نصف الكتاب الأول بذكر أحكام الزواج عند المذاهب وه كلام لا أهمية له فى كتاب يتحدث عن أمر محدد وهو زواج المسيار وقد استهل الرجل كتابه بتعريف العقد لغويات واصطلاحيا كما هى عادة الفقهاء فقال:
"تمهيد المبحث الأول:تعريف العقد:
تعريف العقد في اللغة :قال ابن فارس العين والقاف والدال أصل واحد يدل على شد وشدة وثوق, وإليه ترجع فروع الباب كلها والعقد مصدر عقده يعقده عقدا, ويستعمل اسما فيجمع على عقود ويطلق على معاني كثيرة في اللغة منها: الربط, والشد, والتوثيق, والإحكام, والقوة, والجمع بين الشيئين, وهذه المعاني متقاربة يجمعها معنى واحد الربط الذي هو نقيض الحل
تعريف العقد في الاصطلاح :
أما في الاصطلاح الفقهي فنجد أن للعقد معنيان عام وخاص فالمعنى العام يطلق على كل التزام تعهد به الإنسان على نفسه سواء كان يقابله التزام آخر أم لا، وسواء كان التزاما دينيا كالنذر أو دنيويا كالبيع ونحوه أما المعنى الخاص فيطلق العقد على كل اتفاق تم بين إرادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو نقله، فهو لا يتحقق إلا من طرفين أو أكثر، وهذا هو المعنى الغالب عند إطلاق الفقهاء للعقد في الاصطلاح الفقهي ذكر الكمال تعريف العقد "مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر أو كلام الواحد القائم مقامهما" ومن التعاريف الواردة على هذا المعنى تعريف العقد بأنه "ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجه مشروع يثبت أثره في المعقود عليه" وذكر تعريف في مجلة الأحكام العدلية " التزام المتعاقدين وتعهدهما أمرا , وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول "
وبعد ذلك ذكر السبر معنى الركن لغويا واصطلاحيا فقال:
"أركان العقد :
الأركان جمع ركن , و الركن في اللغة : جانب الشئ الأقوى والركن : الناحية القوية وما تقوى به من ملك وجند وغيره ، ...والركن في اصطلاح جمهور الفقهاء هو: ما توقف عليه , سواء كان جزءا من حقيقته أم كان خارجا عنه وخالف في هذا الحنفية إذ قصروا الركن على ما كان داخلا في الماهية ( وبسبب هذا الخلاف حصل خلاف بين الجمهور والحنفية في أركان العقد
القول الأول في أركان العقد وهو قول الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة ( أنها ثلاثة :
الأول الصيغة المراد بها الإيجاب والقبول
الثاني العاقدان اللذان يصدران الإيجاب والقبول
الثالث المحل وهو المعقود عليه
القول الثاني : قول الحنفية أن للعقد ركن واحد هو الصيغة قال الكاساني الركن هو الإيجاب والقبول "
وبعد ذلك استعرض أركان عقد الزواج فقال:
"المبحث الثاني : أركان عقد النكاح :
الركن الأول: الإيجاب والقبول اتفق جميع الفقهاء على أن الإيجاب والقبول ركن من أركان عقد الزواج، لا يتم هذا العقد إلا بهما
الركن الثاني: الولي اختلف الفقهاء في الولي فمن العلماء من يعتبره ركنا من أركان عقد الزواج لا يصح إلا به، ومنهم من لا يعتبره، وفيما يأتي بيان ذلك:
يرى الحنفية أن الولي لا يعتبر ركنا من أركان عقد الزواج، بمعنى أنه يصح الزواج من غير إرادة الولي، ويصح للمرأة أن تعقد بإرادتها ويرى المالكية والشافعية والحنابلة، وابن حزم، ومحمد بن الحسن أن الولي ركن من أركان عقد الزواج، لا يتم العقد إلا بولي
من هنا نلاحظ أن الولي لا يعتبر ركنا من أركان عقد الزواج عند الحنفية خلافا لمحمد، وفي قول عند المالكية خلافا لجمهور العلماء فيصح للمرأة العاقلة البالغة أن تزوج نفسها
الركن الثالث:من أركان عقد الزواج عند جمهور العلماء الزوجان الخاليان من الموانع الشرعية، لأنه لا يتصور وجود زواج بلا رجل وامرأة
الركن الرابع:يرى ابن جزي من المالكية بأن الصداق ركن من أركان النكاح ،بل يصح العقد الذي لا يذكر فيه الصداق أما بقية العلماء فلا يعتبرونه من أركان عقد الزواج
الركن الخامس: اعتبر بعض الشافعية أن الشهود ركن من أركان عقد الزواج، يقول الشربيني: "وأركانه خمسة: صيغة، وزوجة، وشاهدان، وولي، وزوج" ويرى بقية العلماء أن الشهود شرط من شروط عقد الزواج لا ركنا من أركانه
إذن نجد أن بعض الشافعية اعتبروا الشهادة ركنا من أركان عقد الزواج بينما جمهور العلماء اعتبروها شرطا من شروط عقد الزواج مع الخلاف عند المالكية على الاعلان، أشرط هو أم يغني عنه وجود شاهدين؟
وكل هذا الكلام كله لا ضرورة له فعقد الزواج يتطلب طرفين وشهود وتعاهد مكتوب
وبعد ذلك استعرض ما سماه شروط الزواج فقال:
"شروط النكاح :
أ- تعريف الشرط:- الشرط هو: "ما كان عدمه مخلا بحكمة السبب" - أو هو: " ما لايوجد الشيء بدونه، ولا يلزم أن يوجد عنده"
ب- أنواع الشروط: والشروط التي يتصور اشتراطها في العقد ثلاثة أنواع:
1- الشروط الموافقة لمقصود عقد النكاح ومقصد الشارع: اتفق أهل العلم على صحة هذا النوع من الشروط، كاشتراط الزوجة العشرة بالمعروف، والإنفاق، والكسوة، والسكن، وأن يعدل بينها وبين ضرائرها، أو كشرطه عليها أن لا تخرج إلا بإذنه، ولا تمنعه نفسها، ولا تتصرف في متاعه إلا برضاه ونحو ذلك
ويرى الحنابلة وجوب الوفاء بهذه الشروط، فإن لم يفعل فلها فسخ النكاح، ويروى هذا عن عمر بن الخطاب، وسعد بن أبي وقاص، ومعاوية، وعمرو بن العاص، رضي الله عنهم، وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن زيد، وطاووس، الأوزاعي، وإسحاق
2- الشروط المنافية لمقصود عقد النكاح، وهي التي تخالف ما شرعه الله:
اتفق أهل العلم على عدم صحة الشروط التي تخالف ما أمر الله به وأنهى عنه، أو تخل بمقصود النكاح الأصلي ومن هذه الشروط: أن تشترط المرأة على زوجها ألا تطيعه، أو أن تخرج من غير إذنه، أو ألا يقسم لضرائرها، ولا ينفق عليهن، أو يشترط عليها أن لا مهر لها، ولا يقسم لها، ولا ينفق عليها، فإن هذه الشروط لا تجوز بحال، للقاعدة الشرعية: "ما ثبت بالشرع مقدم على ما ثبت بالشرط"
3- الشروط الجائزة:
وهي الشروط التي لا تنافي مقصود النكاح، ولا تخالف ما قرره الشرع، مثل أن تشترط على زوجها ألا يخرجها من دارها، أو بلدها، أو لا يسافر بها، أو لا يتزوج عليها، وتستمر في عملها الذي تبيحه الشريعة ونحو ذلك وهذا بالنسبة لحكم الشرط، أما حكم العقد فالعلماء فيه فريقان:
الفريق الأول: جمهور العلماء يرون أن هذه الشروط باطلة والعقد صحيح، ولكن هناك بعض الخلافات والتفصيلات:
يقول ابن حجر:
"وأما شرط ينافي مقتضى النكاح كأن لا يقسم لها أو لا يتسرى عليها، أو لا ينفق عليها، أو نحو ذلك فلا يجب الوفاء به، بل إن وقع في صلب العقد ألغي وصح النكاح بمهر المثل، وفي وجه يجب المسمى ولا أثر للشرط، وفي قول للشافعي يبطل النكاح"
ويقول البهوتي: "وإن شرط أن لا مهر لها أولا نفقة لها، أو شرط أن يقسم لها أقل من ضرتها أو أكثر، شرط فيه شرطا ضارا، إن جاء بالمهر في وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما، بطل الشرط وصح النكاح" ويقول ابن قدامه:
" القسم الثاني: ما يبطل الشرط، ويصح العقد، مثل أن يشترط أن لا مهر لها، أو لا ينفق عليها، أو إن أصدقها رجع عليها، أو تشترط عليه أن لا يطأها، أو أن لا يعزل عنها، أو يقسم لها أقل من قسم صاحبتها أو أكثر، أو لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة، أو شرط لها النهار دون الليل، أو أن تنفق عليه، أو تعطيه شيئا، فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها، لأنها تنافي مقتضى العقد، ولأنها تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع، فأما العقد في نفسه فصحيح، لان هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله، ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتاق
وقد نص الامام أحمد، في رجل تزوج امرأة، وشرط عليها أن يبيت عندها في كل جمعة ليلة، فقال: لها أن تنزل بطيب نفس منها، فإن ذلك جائز وإن قالت لا أرضى إلا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها تطالبه إن شاءت
ونقل عن الأثرم ،في الرجل يتزوج المرأة ويشترط عليها أن يأتيها في الأيام :يجوز الشرط ، فإن شاءت رجعت و قال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق عليه في كل شهر خمسة دراهم أو عشرة دراهم: النكاح جائز ولها أن ترجع في هذا الشرط
وقد نقل عن احمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد نقل المروذي في النهاريات والليليات: ليس هذا من نكاح أهل الإسلام، وممن كره تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة وقال الثوري الشرط باطل
وقال أصحاب الرأي: إذا سألته أن يعدل لها عدل ، وكان الحسن وعطاء لا يريان بنكاح النهاريات بأسا ، وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها على أن يجعل لها من الشهر أياما معلومة ولعل كراهة من كره ذلك راجع إلى إبطال الشرط وأجازه من أجازه راجع إلى أصل النكاح، فتكون أقوالهم متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط وقال القاضي: إنما كره احمد هذا النكاح لأنه يقع على وجه سر، ونكاح السر منهي عنه، فإن شرط عليه ترك الوطء، احتمل أن يفسد العقد لأنه شرط ينافي المقصود من النكاح وهذا مذهب الشافعي
وكذلك إن شرط عليه أن لا تسلم إليه فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا على أن لا يقبضه، وان شرط عليها أن لا يطأها لم يفسده، لان الوطء حقه عليها، وهي لا تملكه عليه، ويحتمل أن يفسد لان لها فيه حقا، ولذلك تملك مطالبته به، إذا آلي، والفسخ إذا تعذر بالجب والعنة
ويقول ابن عابدين: "ولا بأس بتزوج النهاريات وهو أن يتزوجها على أن يكون عندها نهارا دون الليل قال في البحر وينبغي أن يكون هذا الشرط لازما عليها ولها أن تطلب المبيت عندها ليلة، أي إذا كان لها ضرة غيرها"
الفريق الثاني: المالكية: ويرون أن العقد فاسد مع هذه الشروط ، يقول الكشناوي: والنهارية وهو المشترط إتيانها الزوج نهارا باطل ويجب بالدخول المهر، ويسقط الحد ويلحق الولد يعني من النكاح المنهي عنه نكاح الشرط بان يشترط احد الزوجين عدم إتيانه الآخر إلا نهارا فقط، فإذا اشترطا ذلك أو احدهما فالنكاح فاسد يفسخ قبل الدخول، ويثبت بعده بصداق المثل لا المسمى، يدرأ عنه الحد ويلحق به الولد وقال الدردير: يفسخ قبل الدخول إذا اشترط أن لا تأتيه الا نهارا كما إذا اشترط الخيار لأحد الزوجين أو كان الخيار لأجنبي إلا إذا كان خيار المجلس وقال ابن سلمون: من الشروط التي تفسد النكاح مثل أن يتزوجها على أن لا ميراث بينهما، أو على أن الطلاق بيدها، أو على أن لا نفقة لها وشبيه ذلك مما هو مناف لمقصود العقد ومخالفة للسنة، فالنكاح بها فاسد يفسخ على كل حال أي قبل البناء لا بعده على المشهور
الشروط التي تبطل النكاح من أصله: وهذه فيها خلاف وتفصيل أيضا
يقول ابن قدامة: "القسم الثالث: ما يبطل النكاح من أصله مثل أن يشترطا تأقيت النكاح، وهو نكاح المتعة، أو أن يطلقها في وقت معين أو يعلقه على شرط أو يشترط الخيار في النكاح لهما، أو لأحدهما فهذه الشروط باطلة في نفسها ويبطل بها النكاح وكذلك نكاح الشغار"وذكر أبو الخطاب: فيما إذا شرط الخيار، أو إن رضيت أمها، أو إن جاءها بالمهر في وقت كذا، وإلا فلا نكاح بينهما، روايتين:إحداهما: النكاح صحيح والشرط باطل، وبه قال أبو ثور إذا شرط الخيار، وحكاه عن أبي حنيفة، وزعم انه لا خلاف فيها وقال ابن المنذر: قال أحمد و إسحاق: إذا تزوجها على أنه إن جاء بالمهر في وقت كذا وكذا، وإلا فلا نكاح بينهما الشرط باطل والعقد جائز، وهو قول عطاء، والثوري، وأبي حنيفة الأوزاعي، وروي ذلك عن الزهري، وروى ابن منصور عن أحمد في هذا، أن العقد والشرط جائزان لقوله: "المسلمون على شروطهم"والرواية الأخرى: "يبطل العقد من أصله في هذا كله، لأن النكاح لا يكون إلا لازما، وهذا يوجب جوازه، ولأنه إذا قال: إن رضيت أمها، أو جئتني بالمهر في وقت كذا فقد وقف النكاح على شرط، ولا يجوز وقفه على شرط وهو قول الشافعي، ونحوه عن مالك، وأبي عبيد"
فالخلاصة: أن الفقهاء اتفقوا على صحة الشروط التي تلائم مقتضى العقد، وعلى بطلان الشروط التي تنافي المقصود من الزواج، أو تخالف أحكام الشريعة واتفق الحنفية والمالكية والحنابلة على صحة الشروط التي يكون فيها تحقيق وصف مرغوب فيه، أو خلو المرأة من عيب لا يثبت الخيار في فسخ الزواج واختلفوا في الشروط التي لا تكون من مقتضى العقد، ولكنها لا تنافي حكما من أحكام الزواج، وفيها منفعة لأحد العاقدين، كاشتراط ألا يتزوج عليها أو لا يسافر بها، أو لا يخرجها من دارها أو بلدها ونحوه فالحنابلة يقولون: إنه شروط صحيحة يلزم الوفاء بها، والحنفية يقولون: إنها شروط ملغاة، والعقد صحيح، والمالكية يقولون: إنها شروط مكروهة لا يلزم الوفاء بها، بل يستحب فقط، والشافعية يقولون: إنها شروط باطلة، ويصح الزواج بدونها
وأما تأثير الشرط الفاسد على العقد فعند الحنفية: الشرط الفاسد لا يفسد العقد، وإنما يلغي الشرط وحده ويصح العقد، والحنابلة: كالحنفية إلا في بعض الشروط، فإنها تبطل العقد منها توقيت العقد، واشتراط طلاق المرأة في وقت معين، واشتراط الخيار في فسخ الزواج في مدة معينة أما الشافعية: فإن الشرط الفاسد يفسد العقد إذا أخل بمقصود الزواج الأصلي وإلا فسد الشرط وحده أما المالكية: يجب فسخ العقد ما دام الرجل لم يدخل بالمرأة، فإن دخل بها مضى العقد وألغي الشرط، وبطل المسمى ووجب للمرأة مهر المثل"
شروط النكاح : 1-تعيين الزوجين 2- رضاهما 3- الولي 4- الشهود 5/ الكفاءة (حاشية الروض المربع ) مع الخلاف السابق في بعضها على هي أركان أم شروط"
الغريب فيما سبق أن الكثير منه يخالف كتاب الله فلا يوجد شروط يضعها الزوج أو الزوجة فى عقد الزواج لأن الأحكام وهى الشروط شروط الله فالعقد هو ايجاب وقبول بين المرأة والرجل على مهر معروف عند الله وليس عند الناس ويشهد الشهود على ذلك والحياة بينهما على أحكام الله وليس على حكم أى منهما ومن وضع أى شرط غير شروط الله فقد أبطل زواجه كائنا من كان
بعد كل تلك المقدمات التى لا ضرورة لها فى موضوع الكتاب أتى السبر لذكر تعريف زواج المسيار فقال:
"المبحث الثالث : تعريف زواج المسيار
كلمة مسيار في اللغة: من سار، سيرا، وسيرة، وتسيار، ومسار، ومسيرة: مشى، وسيره فلان من بلده أو موطنه: أخرجه وأجلاه، والسيار: كثير السير ، وتأتي بمعنى الذهاب
تعريف المسيار في الاصطلاح:
كلمة المسيار: كلمة عامية دارجة في بعض دول الخليج، يعنون بها المرور وعدم المكث الطويل وزواج المسيار في الاصطلاح: زواج يقوم على إبرام عقد شرعي بين رجل وإمراة يتفقان على المعاشرة من دون العيش معا بصورة دائمة فزواج المسيار هو: الزواج الذي يذهب فيه الرجل إلى بيت المرأة، ولا تنتقل المرأة إلى بيت الرجل، وفي الغالب تكون هذه الزوجة ثانية، وعنده زوجة أخرى هي التي تكون في بيته وينفق عليها قلت زواج المسيار هو عقد التزويج الذي تسقط المرأة حقها في المبيت والسكنى والنفقة وقال احمد التميمي: " يعقد الرجل – وفق هذا الزواج – زواجه على امرأة عقدا شرعيا مستوفي الأركان لكن المرأة تتنازل عن السكن والنفقة " وقال أحمد الحجي: " إن أهم صورة دارجة في نظري أن يتزوج رجل بالغ عاقل، امرأة بالغة عاقلة تحل له شرعا، على مهر معلوم بشهود مستوفين لشروط الشهادة، على أن لا يبيت عندها ليلا إلا قليلا، وأن لا ينفق عليها، سواء كان ذلك بشرط مذكور في العقد أو بشرط ثابت بالعرف أو بقرائن الأحوال "
وقال ابن منيع: " إنه زواج مستكمل لجميع أركانه وشروطه، إلا ان الزوجين قد ارتضيا واتفقا على ان لا يكون للزوجة حق المبيت أو القسمة، وإنما الأمر راجع للزوج متى رغب في زيارة زوجته في أي ساعة من ساعات اليوم والليلة فله ذلك "
من خلال هذه الأقوال نجد أن زواج المسيار يقوم على إعفاء الزوج من واجب السكن والنفقة، والتسوية في البيتوتية بينها وبين زوجته الأخرى تنازلا منها، فهي تريد رجلا يعفها، ويحصنها، وإن لم تكلفه شيئا بما لديها من مال وسكن وكفاية تامة "
قطعا هذا الزواج باطل وهو ليس زواجا وإنما باطل اخترعه الناس للخروج على دين الله للتالى :
الأول وجوب النفقة على كل الأزواج فى قوله تعالى :
" الرجال قوامون على النساء بما فضل بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم"
الثانى وجوب العدل شبه التام بين الزوجات كما قال تعالى :
"ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة"
الثالث لا يجوز لامرأة التنازل عن حق من حقوقها قبل الزواج وإنما يكون ذلك بعد الزواج خوفا من أن يطلقها زوجها كما قال تعالى:
"وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير وأحضرت الأنفس الشح"
وهو تنازل مالى عن بعض المهر وليس عن جميعه وليس تنازل عن حق الجماع والبيات وما شابه ذلك لأن الله طالب كما قلت بالعدل شبه التام
الرابع أن الإسكان وهو وجود بيت واجب على الزوج وحتى على المطلق فى حالة وجود أولاد رضع كما قال تعالى :
" اسكنوهن من حيث سكنتم "
واستعرض تاريخ ظهور زواج المسيار فقال:
"بداية ظهور نكاح المسيار :
هذا النوع من الزواج كان موجودا منذ فترة طويلة، ولذا نجد ابن قدامة قد ناقشه في كتابه المغني، وسماه زواج الليليات والنهاريات، وقد سبقه إلى ذلك الامام احمد بن حنبل وأول ما ظهر هذا النوع من الزواج في وقتنا الحاضر في منطقة القصيم في السعودية على يد وسيط زواج يدعى فهد غنيم، حصل على فتوى من الشيخ ابن عثيمين يجيز هذا النوع من الزواج كما دعا الأستاذ عبد الحليم أبو شقة صاحب كتاب (تحرير المرأة في عصر النبوة) إلى تزويج الشباب والفتيات مع بقاء كل واحد في بيت أسرته، يلتقيان أسبوعيا في بيت احد أهلهما أو في فندق مع تأخير الإنجاب، وذلك بسبب مشكلة العنوسة لكن فكرته لم تر النور وأخذ هذا الزواج ينتشر الآن في مصر، والسودان، ولبنان، وأفغانستان وغيرها "
وقطعا هذا النوع من الزواج هو نوع مما كان يسمونه زواج المتعة
واستعرض السبر أنواع زواج المسيار فقال:
"أنواع نكاح المسيار : ذكرت في بحث لي اسمه الزواج المحرم أحكامه وأنواعه
الأول أن يتم اتفاق شفوي بين المرأة والرجل دون عقد ولا ولي ولا شهود فهذا زنا صريح وهو محرم لعدم وجود الولي والشهود لمخالفة حديث لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وأقوال الصحابة وأهل العلم ولعدم وجود ركن النكاح وهو الإيجاب والقبول مجرد ورقة تكتب بينهما دون وجود إيجاب وقبول , مجرد اتفاق فهذا محرم لا مرية فيه , و جاءني من تزوج بهذه الصورة ويسألني عن صحة الزواج فأخبرته بأنه زنا وليس بزواج وهذا منتشر بكثرة بين الناس
الثاني أن يتم الزواج بولي وشاهدي عدل ويكون مقصود الزوج أن يمكث معها أيام دون مبيت أو نفقة مع اعتقاد المرأة أن إسقاط النفقة والمبيت واجب عليها وليسا من حقها فهذا محرم ولا يجوز لأنه يقوم على الغرر والخداع ولنهي النبي (ص) عن الغرر ولأنه مؤقت فيكون متعة ومعلوم حرمة نكاح المتعة ولوجوب النفقة والمبيت على الزوج ومخالف لقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف } سورة البقرة و ذهب الفقهاء إلى أنه يجب على الزوج العدل بين زوجتيه أو زوجاته في حقوقهن من القسم والنفقة والكسوة والسكنى ، وهو التسوية بينهن في ذلك ، والأصل فيه قول الله تعالى : { فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة } سورة النساء عقيب قوله تعالى : { فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع } ، ندب الله تعالى إلى نكاح الواحدة عند خوف ترك العدل في الزيادة ، وإنما يخاف على ترك الواجب ، فدل على أن العدل بينهن في القسم والنفقة واجب ، وإليه أشار في آخر الآية بقوله عز وجل : { ذلك أدنى ألا تعولوا } ، أي تجوروا ، والجور حرام فكان العدل واجبا ضرورة ؛ ولأن العدل مأمور به قال ابن قدامة قال : ( وإذا تزوج بامرأة مثلها يوطأ ، فلم تمنعه نفسها ، ولا منعه أولياؤها ، لزمته النفقة ) وجملة ذلك أن المرأة تستحق النفقة على زوجها بشرطين : أحدهما :أن تكون كبيرة يمكن وطؤها ، فإن كانت صغيرة لا تحتمل الوطء ، فلا نفقة لها وبهذا قال الحسن ، وبكر بن عبد الله المزني ، والنخعي ، وإسحاق ، وأبو ثور ، وأصحاب الرأي وهو المنصوص عن الشافعي وقال في موضع لو قيل : لها النفقة كان مذهبا وهذا قول الثوري ؛ لأن تعذر الوطء لم يكن بفعلها ، فلم يمنع وجوب النفقة لها ، كالمرض ولنا ، أن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع ، ولا يتصور ذلك مع تعذر الاستمتاع ، فلم تجب نفقتها ، كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها ، وبهذا يبطل ما ذكروه ، ويفارق المريضة ، فإن الاستمتاع بها ممكن ، وإنما نقص بالمرض ، ولأن من لا تمكن الزوج من نفسها ، لا يلزم الزوج نفقتها ، فهذه أولى ؛ لأن تلك يمكن الزوج قهرها والاستمتاع بها كرها ، وهذه لا يمكن ذلك فيها بحال الشرط الثاني ، أن تبذل التمكين التام من نفسها لزوجها ، فأما إن منعت نفسها أو منعها أولياؤها ، أو تساكتا بعد العقد ، فلم تبذل ولم يطلب ، فلا نفقة لها ، وإن أقاما زمنا ، فإن النبي (ص)تزوج عائشة ودخلت عليه بعد سنتين ، ولم ينفق إلا بعد دخوله ، ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأن النفقة تجب في مقابلة التمكين المستحق بعقد النكاح ، فإذا وجد استحقت ، وإذا فقد لم تستحق شيئا ، ولو بذلت تسليما غير تام ، بأن تقول : أسلم إليك نفسي في منزلي دون غيره أو في الموضع الفلاني دون غيره لم تستحق شيئا ، إلا أن تكون قد اشترطت ذلك في العقد ؛ لأنها لم تبذل التسليم الواجب بالعقد ، فلم تستحق النفقة ، كما لو قال البائع : أسلم إليك السلعة على أن تتركها في موضعها ، أو في مكان بعينه وإن شرطت دارها أو بلدها ، فسلمت نفسها في ذلك ، استحقت النفقة ؛ لأنها سلمت التسليم الواجب عليها ؛ ولذلك لو سلم السيد أمته المزوجة ليلا دون النهار ، استحقت النفقة ، وفارق الحرة ، فإنها لو بذلت تسليم نفسها في بعض الزمان ، لم تستحق شيئا ؛ لأنها لم تسلم التسليم الواجب بالعقد قال ابن رشد في بداية المجتهد ونهاية المقتصد اتفقوا على أن من حقوق الزوجة على الزوج النفقة والكسوة لقوله تعالى ) وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف ( سورة البقرة و لحديث معاوية القشيري قال : ( أتيت رسول الله (ص)قال : فقلت ما تقول في نسائنا قال : أطعموهن مما تأكلون واكسوهن مما تكتسون ولا تضربوهن ولا تقبحوهن ) رواه أبو داود ولما ثبت من قوله (ص)" ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " ولقوله لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف , متفق عليه "وهذا للأسف منتشر بكثرة بين الناس وتظن المرأة أن ضياع حقها واجب عليها لكي تتمكن من النكاح فتبقى حائرة ضائعة لا تجد نفقة ولا مسكنا ومعلوم أن الغير قادر على النفقة يطلق لما ورد عن أبي هريرة : ( عن النبي (ص)قال : خير الصدقة ما كان منها عن ظهر غنى واليد العليا خير من اليد السفلى وابدأ بمن تعول فقيل : من أعول يا رسول الله قال : امرأتك ممن تعول تقول أطعمني وإلا فارقني جاريتك تقول أطعمني واستعملني ولدك يقول إلى من تتركني ) رواه احمد والدار قطني بإسناد صحيح وأخرجه الشيخان في الصحيحين واحمد من طريق آخر وجعلوا الزيادة المفسرة فيه من قول أبي هريرة وعنه ( أن النبي (ص)في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال : يفرق بينهما ) رواه الدار قطني
الثالث أن يتم الزواج بولي وشاهدي عدل مع علم الزوجة بأن من حقها عدم إسقاط المبيت والنفقة أو أحدهما ويكون مقصود الزوج الاستقرار وبناء أسرة فهذا زواج صحيح وهو الذي أفتى المجمع الفقهي بجوازه وأفتى علماؤنا بجوازه وأعرف من تزوج بهذه الصورة وفتح بيتا وأسس أسرة وأنجب أولادا وفيه مصلحة خصوصا للمطلقات والأرامل اللاتي لا يجدن من يكفلهن وينفق عليهن لفقر أهلهن"
وقطعا كل ما سبق ذكره من أنواع قديمة ومستجدة وستخترع فى المستقبل هى زنا وليست عقد زواج لمخالفته أحكام الله
ثم استعرض السبر ما سماه التكييف الفقهى لذلك الزنا الذى سماه زواجا فقال:
"المبحث الرابع: التكييف الفقهي لزواج المسيار، وأركانه، وشروطه : أولا التكييف : هو زواج شرعي فيه الأركان 1-صيغة ( الإيجاب والقبول ) 2- زوجان و مكتمل الشروط الا أن الزوجة تسقط حقها في النفقة والسكنى والمبيت قال القرضاوي فهذا الزواج إذن يتم بعقد، وشهود، ولكنه يعفي الزوج من أمور منها: إعفاؤه من النفقة الزوجية، والسكن الشرعي، والقسمة العادلة بينها وبين غيرها من نسائه، فالزوجة تتنازل عن هذه الأمور بإرادتها مقابل حل مشكلتها الشخصية، وأحيانا تتنازل عن حقها في المبيت دون النفقة، فهي بكامل حريتها واختيارها تنازلت عن بعض حقوقها
أركانه : 1- الإيجاب والقبول 2 - الزوجان الخاليان من الموانع
فتكون الأركان المتفق عليها الصيغة ( الإيجاب والقبول ) والزوجان الخاليان من الموانع وهو الراجح والله أعلم , وإذا قارنا أركان نكاح المسيار بأركان النكاح المشروع وجدنا أنها هي نفس الأركان لا فرق بينهم سواء الأركان عند الأحناف وهي الصيغة ( الإيجاب والقبول ) أو عند الجمهور الصيغة والزوجان الخاليان من الموانع
شروطه :1-تعيين الزوجين 2- رضاهما 3- الولي 4- الشهود 5- الكفاءة
وإذا قارنا شروط نكاح المسيار وجدناها نفس شروط النكاح الشرعي فيثبت أن نكاح المسيار نكاح مشروع
ويشرع في نكاح المسيار المهر مثل النكاح الشرعي لحديث أنس عن النبي (ص)أنه (أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها )متفق عليه وآتوا النساء صدقاتهن نحلة )في قوله تعالى: (وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين )وثبت في الصحيحين أنه (ص)لما تزوج عبد الرحمن بن عوف من حديث أنس، قال: (تزوجت قال: ما أصدقتها؟ وفي لفظ قال: أصدقها، قال: أصدقتها وزن نواة )
حكم نكاح المسيار : خلاف بين العلماء جمهور المعاصرين على جوازه والقول الثاني بتحريمه والقول الثالث الوقف
قلت نكاح المسيار نكاح شرعي تحققت فيه أركان النكاح وشروطه بشرط وجود ضوابطه لكي لا يلتبس بالحرام , وتنطبق عليه نظرية العقد في الفقه من حيث وجود أركان النظرية وشروطها
آثاره يترتب على عقد نكاح المسيار ما يترتب على عقد النكاح الشرعي وهي كالتالي:
أثر لزوم العقد في عقد النكاح وفروعه : أثر اللزوم في عقد النكاح : قال عبد الرحمن الجلعود في كتابه أحكام لزوم العقد
المقصد الأول:المهر: الصداق وهو العوض الذي يبذله الزوج عند عقد النكاح من اجل نكاح المرأة
المقصد الثاني :النفقة: إذا كانت المرأة محبوسة على خدمة بيتها كان من الطبعي أن يلزم الرجل بالنفقة عليها والكسوة لها فإذا تم عقد النكاح وحصل تمكين الزوج من زوجته فإن النفقة تجب عليه
المقصد الثالث:حل الاستمتاع: للزوج بموجب عقد النكاح أن يستمتع بزوجته ويقضي وطره وفق الضوابط الشرعية
المقصد الرابع :القوامة على الزوجة: للرجل على زوجته حق القوامة وهو يقتضي إمساك الزوج لزوجته في بيته ومنعها من الخروج
المقصد الخامس:ثبوت المحرمية: ليس كل امرأة يجوز للرجل أن يتزوجها بل هناك من النساء من تحرم على الرجل أن ينكحها
المقصد السادس:التوارث: يعتبر الإرث من الآثار المترتبة على لزوم عقد النكاح إذا توفي أحدهما بعد العقد وإن لم يحصل دخول ولذلك اعتبر النكاح من أسباب الإرث في الشريعة الإسلامية
المقصد السابع:القسم بين الزوجات: إذا كان للرجل أكثر من امرأة فإنه يجب علية أن يقسم بينهن بالعدل في المبيت والنفقة والكسوة
اثر لزوم العقد في فروع النكاح : المقصد الأول : وقوع الفرقة البائنة بين الزوجين:
من الآثار التي تنبني على لزوم عقدي الخلع والطلاق بعوض وقوع الفرقة بين الزوجين وينفسخ العقد وهذه الفرقة تكون بائنة
المقصد الثاني :التسليم للعوض: إن الزوجة تكون ملزمة بتسليم ما تم العقد عليه من عوض لزوجها الذي خالعها أو طلقها
المقصد الثالث:انتقال ملكية العوض في الخلع والطلاق: المراد بانتقال ملكية العوض أن الزوج يصبح مالكا لما بذلته الزوجة أو غيرها
المقصد الرابع:شغل الذمة بعوض الخلع ,والطلاق: إذا كانت الزوجة لم تسلم العوض واتفقت مع زوجها على تأجيله وتعجيل طلاقها فإنه يترتب على هذا التعاقد أن ذمة الزوجة تكون مشغولة بذلك العوض
فائدتان : الفائدة الأولى : نكاح المسيار من العقود اللازمة الصحيحة المسماة النافذة التي لا يقصد بها المال وهو عقد معاوضة فوري أصلي لا يثبت فيه الخيار سواء خيار المجلس أو خيار الشرط
الفائدة الثانية :بين ذلك شيخ الإسلام في كلام محكم تفصيلي في مجموع الفتاوى العقود الصحيحة والعقود الباطلة في قوله:
"إن العقد له حالان: حال إطلاق وحال تقييد ، ففرق بين العقد المطلق وبين المعنى المطلق من العقود ، فإذا قيل: هذا شرط ينافي مقتضى العقد ، فإن أريد به: ينافي العقد المطلق ، فكذلك كل شرط زائد ، وهذا لا يضره وإن أريد: ينافي مقتضى العقد المطلق والمقيد احتاج إلى دليل على ذلك وإنما يصح هذا إذا نافى مقصود العقد ، فإن العقد إذا كان له مقصود يراد في جميع صوره ، وشرط فيه ما ينافي ذلك المقصود ، فقد جمع بين إثبات المقصود ونفيه ، فلا يحصل شيء ، ومثل هذا الشرط باطل بالاتفاق،بل هو مبطل للعقد عندنا،والشروط الفاسدة قد تبطل لكونها قد تنافي مقصود الشارع، مثل اشتراط الولاء لغير المعتق؛ فإن هذا لا ينافي مقتضي العقد ولا مقصوده، فإن مقصوده الملك، والعتق قد يكون مقصودا للعقد ،فإن اشتراء العبد لعتقه يقصد كثيرا فثبوت الولاء لا ينافي مقصود العقد، وإنما ينافي كتاب الله وشرطه؛ كما بينه النبي (ص)بقوله : " كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق " فإذا كان الشرط منافيا لمقصود العقد كان العقد لغوا وإذا كان منافيا لمقصود الشارع كان مخالفا لله ورسوله فأما إذا لم يشتمل على واحد منهما، فلم يكن لغوا، ولا اشتمل على ما حرمه الله ورسوله، فلا وجه لتحريمه، بل الواجب حله؛ لأنه عمل مقصود للناس يحتاجون إليه ،إذ لولا حاجتهم إليه لما فعلوه؛ فإن الإقدام على الفعل مظنة الحاجة إليه ولم يثبت تحريمه، فيباح؛ لما في الكتاب والسنة مما يرفع الحرج"29/155
ومنه يتبين أن الشروط الباطلة عند شيخ الإسلام تنحصر في نوعين:
1- المخالفة لمقصود الشرع ويراد بها المخالفة لحكم الله،المناقضة لكتابه،ومثل لها باشتراط الولاء لغير المعتق،فهو باطل مع كون العقد صحيحا
2- المخالفة لمقصود العقد،ويراد بها ما يناقض العقد ويتعذر معه التعاقد،ومثل لها باشتراط الطلاق في النكاح ، أو اشتراط الفسخ في العقد
فأما الأول فإن الشرط فيه باطل لا يبطل معه العقد بل هو لازم إن كان المشترط عالما بالتحريم وفيه يقول شيخ الإسلام: "ونفس الحديث-حديث بريرة- صريح في أن مثل هذا الشرط الفاسد لا يفسد العقد ، وهذا هو الصواب ، وهو قول ابن أبي ليلى ، وهو مذهب أحمد في أظهر الروايتين عنه وإنما استشكل هذا الحديث من ظن أن الشرط الفاسد يفسد العقد ، وليس كذلك ،لكن إن كان المشترط يعلم أنه شرط محرم لا يحل اشتراطه ، فوجود اشتراطه كعدمه ، مثل هؤلاء القوم ، فيصح اشتراء المشتري ويملك المشترى ، ويلغو هذا الشرط الذي قد علم البائع أنه محرم لا يجوز الوفاء به" أما إن كان المشترط جاهلا بالتحريم فإن العقد في حقه غير لازم بل هو موقوف عليه إن شاء أمضاه بدون الشرط أو أبطله،ويبين ذلك ابن تيمية بقوله:" وأما إن كان المشترط لمثل هذا الشرط الباطل جاهلا بالتحريم ، ظانا منه أنه شرط لازم ،فهذا لا يكون البيع في حقه لازما ، ولا يكون أيضا باطلا ،وهذا ظاهر مذهب أحمد ، بل له الفسخ إذا لم يعلم أن هذا الشرط لا يجب الوفاء به ؛ فإنه إنما رضي بزوال ملكه بهذا الشرط ، فإذا لم يحصل له فملكه له إن شاء ، وإن شاء أن ينفذ البيع أنفذه ، كما لو ظهر بالمبيع عيب ، وكالشروط الصحيحة إذا لم يوف له بها ، إذا باع بشرط رهن أو ضمين فلم يأت به ، فله الفسخ والإمضاء والقول بأن البيع باطل في مثل هذا ضعيف مخالف للأصول"
وقطعا لا يصح مقارنة عقد الزواج بعقد البيع كما لا يصح زواج المسيار لكونه زنا لمخالفاته المتعددة لأحكام الله فى النفقة والسكنى ووجوب العدل بين الزوجات وحرمة تنازل المرأة ع ن حق لها قبل الزواج والجائز هو بعد الزواج والخوف من طلاقها وهو تركها
الكتاب تأليف سعد بن عبد الله السبر وهو يدور حول زواج المسار وأحكامه وفى مقدمته قال السبر:
"وبعد فهذه بعض الأحكام الفقهية التي تتعلق بنكاح المسيار جمعتها ورتبتها واستفدت من كتاب للدكتور محمد طعمه القضاة زواج المسيار وحكمه الشرعي وحاولت جمع الأقوال بطريقة مختصرة تحوي أركان نظرية العقد الفقهي وشروطها ولكثرة الخلط في نكاح المسيار وغيره من الأنكحة المحرمة أو صور المسيار المحرمة ولخطورة النكاح ولأهميته وتهاون الناس في عقد النكاح قمت بكتابته "
وقد استهل السبر نصف الكتاب الأول بذكر أحكام الزواج عند المذاهب وه كلام لا أهمية له فى كتاب يتحدث عن أمر محدد وهو زواج المسيار وقد استهل الرجل كتابه بتعريف العقد لغويات واصطلاحيا كما هى عادة الفقهاء فقال:
"تمهيد المبحث الأول:تعريف العقد:
تعريف العقد في اللغة :قال ابن فارس العين والقاف والدال أصل واحد يدل على شد وشدة وثوق, وإليه ترجع فروع الباب كلها والعقد مصدر عقده يعقده عقدا, ويستعمل اسما فيجمع على عقود ويطلق على معاني كثيرة في اللغة منها: الربط, والشد, والتوثيق, والإحكام, والقوة, والجمع بين الشيئين, وهذه المعاني متقاربة يجمعها معنى واحد الربط الذي هو نقيض الحل
تعريف العقد في الاصطلاح :
أما في الاصطلاح الفقهي فنجد أن للعقد معنيان عام وخاص فالمعنى العام يطلق على كل التزام تعهد به الإنسان على نفسه سواء كان يقابله التزام آخر أم لا، وسواء كان التزاما دينيا كالنذر أو دنيويا كالبيع ونحوه أما المعنى الخاص فيطلق العقد على كل اتفاق تم بين إرادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو نقله، فهو لا يتحقق إلا من طرفين أو أكثر، وهذا هو المعنى الغالب عند إطلاق الفقهاء للعقد في الاصطلاح الفقهي ذكر الكمال تعريف العقد "مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر أو كلام الواحد القائم مقامهما" ومن التعاريف الواردة على هذا المعنى تعريف العقد بأنه "ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجه مشروع يثبت أثره في المعقود عليه" وذكر تعريف في مجلة الأحكام العدلية " التزام المتعاقدين وتعهدهما أمرا , وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول "
وبعد ذلك ذكر السبر معنى الركن لغويا واصطلاحيا فقال:
"أركان العقد :
الأركان جمع ركن , و الركن في اللغة : جانب الشئ الأقوى والركن : الناحية القوية وما تقوى به من ملك وجند وغيره ، ...والركن في اصطلاح جمهور الفقهاء هو: ما توقف عليه , سواء كان جزءا من حقيقته أم كان خارجا عنه وخالف في هذا الحنفية إذ قصروا الركن على ما كان داخلا في الماهية ( وبسبب هذا الخلاف حصل خلاف بين الجمهور والحنفية في أركان العقد
القول الأول في أركان العقد وهو قول الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة ( أنها ثلاثة :
الأول الصيغة المراد بها الإيجاب والقبول
الثاني العاقدان اللذان يصدران الإيجاب والقبول
الثالث المحل وهو المعقود عليه
القول الثاني : قول الحنفية أن للعقد ركن واحد هو الصيغة قال الكاساني الركن هو الإيجاب والقبول "
وبعد ذلك استعرض أركان عقد الزواج فقال:
"المبحث الثاني : أركان عقد النكاح :
الركن الأول: الإيجاب والقبول اتفق جميع الفقهاء على أن الإيجاب والقبول ركن من أركان عقد الزواج، لا يتم هذا العقد إلا بهما
الركن الثاني: الولي اختلف الفقهاء في الولي فمن العلماء من يعتبره ركنا من أركان عقد الزواج لا يصح إلا به، ومنهم من لا يعتبره، وفيما يأتي بيان ذلك:
يرى الحنفية أن الولي لا يعتبر ركنا من أركان عقد الزواج، بمعنى أنه يصح الزواج من غير إرادة الولي، ويصح للمرأة أن تعقد بإرادتها ويرى المالكية والشافعية والحنابلة، وابن حزم، ومحمد بن الحسن أن الولي ركن من أركان عقد الزواج، لا يتم العقد إلا بولي
من هنا نلاحظ أن الولي لا يعتبر ركنا من أركان عقد الزواج عند الحنفية خلافا لمحمد، وفي قول عند المالكية خلافا لجمهور العلماء فيصح للمرأة العاقلة البالغة أن تزوج نفسها
الركن الثالث:من أركان عقد الزواج عند جمهور العلماء الزوجان الخاليان من الموانع الشرعية، لأنه لا يتصور وجود زواج بلا رجل وامرأة
الركن الرابع:يرى ابن جزي من المالكية بأن الصداق ركن من أركان النكاح ،بل يصح العقد الذي لا يذكر فيه الصداق أما بقية العلماء فلا يعتبرونه من أركان عقد الزواج
الركن الخامس: اعتبر بعض الشافعية أن الشهود ركن من أركان عقد الزواج، يقول الشربيني: "وأركانه خمسة: صيغة، وزوجة، وشاهدان، وولي، وزوج" ويرى بقية العلماء أن الشهود شرط من شروط عقد الزواج لا ركنا من أركانه
إذن نجد أن بعض الشافعية اعتبروا الشهادة ركنا من أركان عقد الزواج بينما جمهور العلماء اعتبروها شرطا من شروط عقد الزواج مع الخلاف عند المالكية على الاعلان، أشرط هو أم يغني عنه وجود شاهدين؟
وكل هذا الكلام كله لا ضرورة له فعقد الزواج يتطلب طرفين وشهود وتعاهد مكتوب
وبعد ذلك استعرض ما سماه شروط الزواج فقال:
"شروط النكاح :
أ- تعريف الشرط:- الشرط هو: "ما كان عدمه مخلا بحكمة السبب" - أو هو: " ما لايوجد الشيء بدونه، ولا يلزم أن يوجد عنده"
ب- أنواع الشروط: والشروط التي يتصور اشتراطها في العقد ثلاثة أنواع:
1- الشروط الموافقة لمقصود عقد النكاح ومقصد الشارع: اتفق أهل العلم على صحة هذا النوع من الشروط، كاشتراط الزوجة العشرة بالمعروف، والإنفاق، والكسوة، والسكن، وأن يعدل بينها وبين ضرائرها، أو كشرطه عليها أن لا تخرج إلا بإذنه، ولا تمنعه نفسها، ولا تتصرف في متاعه إلا برضاه ونحو ذلك
ويرى الحنابلة وجوب الوفاء بهذه الشروط، فإن لم يفعل فلها فسخ النكاح، ويروى هذا عن عمر بن الخطاب، وسعد بن أبي وقاص، ومعاوية، وعمرو بن العاص، رضي الله عنهم، وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن زيد، وطاووس، الأوزاعي، وإسحاق
2- الشروط المنافية لمقصود عقد النكاح، وهي التي تخالف ما شرعه الله:
اتفق أهل العلم على عدم صحة الشروط التي تخالف ما أمر الله به وأنهى عنه، أو تخل بمقصود النكاح الأصلي ومن هذه الشروط: أن تشترط المرأة على زوجها ألا تطيعه، أو أن تخرج من غير إذنه، أو ألا يقسم لضرائرها، ولا ينفق عليهن، أو يشترط عليها أن لا مهر لها، ولا يقسم لها، ولا ينفق عليها، فإن هذه الشروط لا تجوز بحال، للقاعدة الشرعية: "ما ثبت بالشرع مقدم على ما ثبت بالشرط"
3- الشروط الجائزة:
وهي الشروط التي لا تنافي مقصود النكاح، ولا تخالف ما قرره الشرع، مثل أن تشترط على زوجها ألا يخرجها من دارها، أو بلدها، أو لا يسافر بها، أو لا يتزوج عليها، وتستمر في عملها الذي تبيحه الشريعة ونحو ذلك وهذا بالنسبة لحكم الشرط، أما حكم العقد فالعلماء فيه فريقان:
الفريق الأول: جمهور العلماء يرون أن هذه الشروط باطلة والعقد صحيح، ولكن هناك بعض الخلافات والتفصيلات:
يقول ابن حجر:
"وأما شرط ينافي مقتضى النكاح كأن لا يقسم لها أو لا يتسرى عليها، أو لا ينفق عليها، أو نحو ذلك فلا يجب الوفاء به، بل إن وقع في صلب العقد ألغي وصح النكاح بمهر المثل، وفي وجه يجب المسمى ولا أثر للشرط، وفي قول للشافعي يبطل النكاح"
ويقول البهوتي: "وإن شرط أن لا مهر لها أولا نفقة لها، أو شرط أن يقسم لها أقل من ضرتها أو أكثر، شرط فيه شرطا ضارا، إن جاء بالمهر في وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما، بطل الشرط وصح النكاح" ويقول ابن قدامه:
" القسم الثاني: ما يبطل الشرط، ويصح العقد، مثل أن يشترط أن لا مهر لها، أو لا ينفق عليها، أو إن أصدقها رجع عليها، أو تشترط عليه أن لا يطأها، أو أن لا يعزل عنها، أو يقسم لها أقل من قسم صاحبتها أو أكثر، أو لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة، أو شرط لها النهار دون الليل، أو أن تنفق عليه، أو تعطيه شيئا، فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها، لأنها تنافي مقتضى العقد، ولأنها تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع، فأما العقد في نفسه فصحيح، لان هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله، ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتاق
وقد نص الامام أحمد، في رجل تزوج امرأة، وشرط عليها أن يبيت عندها في كل جمعة ليلة، فقال: لها أن تنزل بطيب نفس منها، فإن ذلك جائز وإن قالت لا أرضى إلا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها تطالبه إن شاءت
ونقل عن الأثرم ،في الرجل يتزوج المرأة ويشترط عليها أن يأتيها في الأيام :يجوز الشرط ، فإن شاءت رجعت و قال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق عليه في كل شهر خمسة دراهم أو عشرة دراهم: النكاح جائز ولها أن ترجع في هذا الشرط
وقد نقل عن احمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد نقل المروذي في النهاريات والليليات: ليس هذا من نكاح أهل الإسلام، وممن كره تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة وقال الثوري الشرط باطل
وقال أصحاب الرأي: إذا سألته أن يعدل لها عدل ، وكان الحسن وعطاء لا يريان بنكاح النهاريات بأسا ، وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها على أن يجعل لها من الشهر أياما معلومة ولعل كراهة من كره ذلك راجع إلى إبطال الشرط وأجازه من أجازه راجع إلى أصل النكاح، فتكون أقوالهم متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط وقال القاضي: إنما كره احمد هذا النكاح لأنه يقع على وجه سر، ونكاح السر منهي عنه، فإن شرط عليه ترك الوطء، احتمل أن يفسد العقد لأنه شرط ينافي المقصود من النكاح وهذا مذهب الشافعي
وكذلك إن شرط عليه أن لا تسلم إليه فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا على أن لا يقبضه، وان شرط عليها أن لا يطأها لم يفسده، لان الوطء حقه عليها، وهي لا تملكه عليه، ويحتمل أن يفسد لان لها فيه حقا، ولذلك تملك مطالبته به، إذا آلي، والفسخ إذا تعذر بالجب والعنة
ويقول ابن عابدين: "ولا بأس بتزوج النهاريات وهو أن يتزوجها على أن يكون عندها نهارا دون الليل قال في البحر وينبغي أن يكون هذا الشرط لازما عليها ولها أن تطلب المبيت عندها ليلة، أي إذا كان لها ضرة غيرها"
الفريق الثاني: المالكية: ويرون أن العقد فاسد مع هذه الشروط ، يقول الكشناوي: والنهارية وهو المشترط إتيانها الزوج نهارا باطل ويجب بالدخول المهر، ويسقط الحد ويلحق الولد يعني من النكاح المنهي عنه نكاح الشرط بان يشترط احد الزوجين عدم إتيانه الآخر إلا نهارا فقط، فإذا اشترطا ذلك أو احدهما فالنكاح فاسد يفسخ قبل الدخول، ويثبت بعده بصداق المثل لا المسمى، يدرأ عنه الحد ويلحق به الولد وقال الدردير: يفسخ قبل الدخول إذا اشترط أن لا تأتيه الا نهارا كما إذا اشترط الخيار لأحد الزوجين أو كان الخيار لأجنبي إلا إذا كان خيار المجلس وقال ابن سلمون: من الشروط التي تفسد النكاح مثل أن يتزوجها على أن لا ميراث بينهما، أو على أن الطلاق بيدها، أو على أن لا نفقة لها وشبيه ذلك مما هو مناف لمقصود العقد ومخالفة للسنة، فالنكاح بها فاسد يفسخ على كل حال أي قبل البناء لا بعده على المشهور
الشروط التي تبطل النكاح من أصله: وهذه فيها خلاف وتفصيل أيضا
يقول ابن قدامة: "القسم الثالث: ما يبطل النكاح من أصله مثل أن يشترطا تأقيت النكاح، وهو نكاح المتعة، أو أن يطلقها في وقت معين أو يعلقه على شرط أو يشترط الخيار في النكاح لهما، أو لأحدهما فهذه الشروط باطلة في نفسها ويبطل بها النكاح وكذلك نكاح الشغار"وذكر أبو الخطاب: فيما إذا شرط الخيار، أو إن رضيت أمها، أو إن جاءها بالمهر في وقت كذا، وإلا فلا نكاح بينهما، روايتين:إحداهما: النكاح صحيح والشرط باطل، وبه قال أبو ثور إذا شرط الخيار، وحكاه عن أبي حنيفة، وزعم انه لا خلاف فيها وقال ابن المنذر: قال أحمد و إسحاق: إذا تزوجها على أنه إن جاء بالمهر في وقت كذا وكذا، وإلا فلا نكاح بينهما الشرط باطل والعقد جائز، وهو قول عطاء، والثوري، وأبي حنيفة الأوزاعي، وروي ذلك عن الزهري، وروى ابن منصور عن أحمد في هذا، أن العقد والشرط جائزان لقوله: "المسلمون على شروطهم"والرواية الأخرى: "يبطل العقد من أصله في هذا كله، لأن النكاح لا يكون إلا لازما، وهذا يوجب جوازه، ولأنه إذا قال: إن رضيت أمها، أو جئتني بالمهر في وقت كذا فقد وقف النكاح على شرط، ولا يجوز وقفه على شرط وهو قول الشافعي، ونحوه عن مالك، وأبي عبيد"
فالخلاصة: أن الفقهاء اتفقوا على صحة الشروط التي تلائم مقتضى العقد، وعلى بطلان الشروط التي تنافي المقصود من الزواج، أو تخالف أحكام الشريعة واتفق الحنفية والمالكية والحنابلة على صحة الشروط التي يكون فيها تحقيق وصف مرغوب فيه، أو خلو المرأة من عيب لا يثبت الخيار في فسخ الزواج واختلفوا في الشروط التي لا تكون من مقتضى العقد، ولكنها لا تنافي حكما من أحكام الزواج، وفيها منفعة لأحد العاقدين، كاشتراط ألا يتزوج عليها أو لا يسافر بها، أو لا يخرجها من دارها أو بلدها ونحوه فالحنابلة يقولون: إنه شروط صحيحة يلزم الوفاء بها، والحنفية يقولون: إنها شروط ملغاة، والعقد صحيح، والمالكية يقولون: إنها شروط مكروهة لا يلزم الوفاء بها، بل يستحب فقط، والشافعية يقولون: إنها شروط باطلة، ويصح الزواج بدونها
وأما تأثير الشرط الفاسد على العقد فعند الحنفية: الشرط الفاسد لا يفسد العقد، وإنما يلغي الشرط وحده ويصح العقد، والحنابلة: كالحنفية إلا في بعض الشروط، فإنها تبطل العقد منها توقيت العقد، واشتراط طلاق المرأة في وقت معين، واشتراط الخيار في فسخ الزواج في مدة معينة أما الشافعية: فإن الشرط الفاسد يفسد العقد إذا أخل بمقصود الزواج الأصلي وإلا فسد الشرط وحده أما المالكية: يجب فسخ العقد ما دام الرجل لم يدخل بالمرأة، فإن دخل بها مضى العقد وألغي الشرط، وبطل المسمى ووجب للمرأة مهر المثل"
شروط النكاح : 1-تعيين الزوجين 2- رضاهما 3- الولي 4- الشهود 5/ الكفاءة (حاشية الروض المربع ) مع الخلاف السابق في بعضها على هي أركان أم شروط"
الغريب فيما سبق أن الكثير منه يخالف كتاب الله فلا يوجد شروط يضعها الزوج أو الزوجة فى عقد الزواج لأن الأحكام وهى الشروط شروط الله فالعقد هو ايجاب وقبول بين المرأة والرجل على مهر معروف عند الله وليس عند الناس ويشهد الشهود على ذلك والحياة بينهما على أحكام الله وليس على حكم أى منهما ومن وضع أى شرط غير شروط الله فقد أبطل زواجه كائنا من كان
بعد كل تلك المقدمات التى لا ضرورة لها فى موضوع الكتاب أتى السبر لذكر تعريف زواج المسيار فقال:
"المبحث الثالث : تعريف زواج المسيار
كلمة مسيار في اللغة: من سار، سيرا، وسيرة، وتسيار، ومسار، ومسيرة: مشى، وسيره فلان من بلده أو موطنه: أخرجه وأجلاه، والسيار: كثير السير ، وتأتي بمعنى الذهاب
تعريف المسيار في الاصطلاح:
كلمة المسيار: كلمة عامية دارجة في بعض دول الخليج، يعنون بها المرور وعدم المكث الطويل وزواج المسيار في الاصطلاح: زواج يقوم على إبرام عقد شرعي بين رجل وإمراة يتفقان على المعاشرة من دون العيش معا بصورة دائمة فزواج المسيار هو: الزواج الذي يذهب فيه الرجل إلى بيت المرأة، ولا تنتقل المرأة إلى بيت الرجل، وفي الغالب تكون هذه الزوجة ثانية، وعنده زوجة أخرى هي التي تكون في بيته وينفق عليها قلت زواج المسيار هو عقد التزويج الذي تسقط المرأة حقها في المبيت والسكنى والنفقة وقال احمد التميمي: " يعقد الرجل – وفق هذا الزواج – زواجه على امرأة عقدا شرعيا مستوفي الأركان لكن المرأة تتنازل عن السكن والنفقة " وقال أحمد الحجي: " إن أهم صورة دارجة في نظري أن يتزوج رجل بالغ عاقل، امرأة بالغة عاقلة تحل له شرعا، على مهر معلوم بشهود مستوفين لشروط الشهادة، على أن لا يبيت عندها ليلا إلا قليلا، وأن لا ينفق عليها، سواء كان ذلك بشرط مذكور في العقد أو بشرط ثابت بالعرف أو بقرائن الأحوال "
وقال ابن منيع: " إنه زواج مستكمل لجميع أركانه وشروطه، إلا ان الزوجين قد ارتضيا واتفقا على ان لا يكون للزوجة حق المبيت أو القسمة، وإنما الأمر راجع للزوج متى رغب في زيارة زوجته في أي ساعة من ساعات اليوم والليلة فله ذلك "
من خلال هذه الأقوال نجد أن زواج المسيار يقوم على إعفاء الزوج من واجب السكن والنفقة، والتسوية في البيتوتية بينها وبين زوجته الأخرى تنازلا منها، فهي تريد رجلا يعفها، ويحصنها، وإن لم تكلفه شيئا بما لديها من مال وسكن وكفاية تامة "
قطعا هذا الزواج باطل وهو ليس زواجا وإنما باطل اخترعه الناس للخروج على دين الله للتالى :
الأول وجوب النفقة على كل الأزواج فى قوله تعالى :
" الرجال قوامون على النساء بما فضل بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم"
الثانى وجوب العدل شبه التام بين الزوجات كما قال تعالى :
"ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة"
الثالث لا يجوز لامرأة التنازل عن حق من حقوقها قبل الزواج وإنما يكون ذلك بعد الزواج خوفا من أن يطلقها زوجها كما قال تعالى:
"وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير وأحضرت الأنفس الشح"
وهو تنازل مالى عن بعض المهر وليس عن جميعه وليس تنازل عن حق الجماع والبيات وما شابه ذلك لأن الله طالب كما قلت بالعدل شبه التام
الرابع أن الإسكان وهو وجود بيت واجب على الزوج وحتى على المطلق فى حالة وجود أولاد رضع كما قال تعالى :
" اسكنوهن من حيث سكنتم "
واستعرض تاريخ ظهور زواج المسيار فقال:
"بداية ظهور نكاح المسيار :
هذا النوع من الزواج كان موجودا منذ فترة طويلة، ولذا نجد ابن قدامة قد ناقشه في كتابه المغني، وسماه زواج الليليات والنهاريات، وقد سبقه إلى ذلك الامام احمد بن حنبل وأول ما ظهر هذا النوع من الزواج في وقتنا الحاضر في منطقة القصيم في السعودية على يد وسيط زواج يدعى فهد غنيم، حصل على فتوى من الشيخ ابن عثيمين يجيز هذا النوع من الزواج كما دعا الأستاذ عبد الحليم أبو شقة صاحب كتاب (تحرير المرأة في عصر النبوة) إلى تزويج الشباب والفتيات مع بقاء كل واحد في بيت أسرته، يلتقيان أسبوعيا في بيت احد أهلهما أو في فندق مع تأخير الإنجاب، وذلك بسبب مشكلة العنوسة لكن فكرته لم تر النور وأخذ هذا الزواج ينتشر الآن في مصر، والسودان، ولبنان، وأفغانستان وغيرها "
وقطعا هذا النوع من الزواج هو نوع مما كان يسمونه زواج المتعة
واستعرض السبر أنواع زواج المسيار فقال:
"أنواع نكاح المسيار : ذكرت في بحث لي اسمه الزواج المحرم أحكامه وأنواعه
الأول أن يتم اتفاق شفوي بين المرأة والرجل دون عقد ولا ولي ولا شهود فهذا زنا صريح وهو محرم لعدم وجود الولي والشهود لمخالفة حديث لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وأقوال الصحابة وأهل العلم ولعدم وجود ركن النكاح وهو الإيجاب والقبول مجرد ورقة تكتب بينهما دون وجود إيجاب وقبول , مجرد اتفاق فهذا محرم لا مرية فيه , و جاءني من تزوج بهذه الصورة ويسألني عن صحة الزواج فأخبرته بأنه زنا وليس بزواج وهذا منتشر بكثرة بين الناس
الثاني أن يتم الزواج بولي وشاهدي عدل ويكون مقصود الزوج أن يمكث معها أيام دون مبيت أو نفقة مع اعتقاد المرأة أن إسقاط النفقة والمبيت واجب عليها وليسا من حقها فهذا محرم ولا يجوز لأنه يقوم على الغرر والخداع ولنهي النبي (ص) عن الغرر ولأنه مؤقت فيكون متعة ومعلوم حرمة نكاح المتعة ولوجوب النفقة والمبيت على الزوج ومخالف لقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف } سورة البقرة و ذهب الفقهاء إلى أنه يجب على الزوج العدل بين زوجتيه أو زوجاته في حقوقهن من القسم والنفقة والكسوة والسكنى ، وهو التسوية بينهن في ذلك ، والأصل فيه قول الله تعالى : { فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة } سورة النساء عقيب قوله تعالى : { فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع } ، ندب الله تعالى إلى نكاح الواحدة عند خوف ترك العدل في الزيادة ، وإنما يخاف على ترك الواجب ، فدل على أن العدل بينهن في القسم والنفقة واجب ، وإليه أشار في آخر الآية بقوله عز وجل : { ذلك أدنى ألا تعولوا } ، أي تجوروا ، والجور حرام فكان العدل واجبا ضرورة ؛ ولأن العدل مأمور به قال ابن قدامة قال : ( وإذا تزوج بامرأة مثلها يوطأ ، فلم تمنعه نفسها ، ولا منعه أولياؤها ، لزمته النفقة ) وجملة ذلك أن المرأة تستحق النفقة على زوجها بشرطين : أحدهما :أن تكون كبيرة يمكن وطؤها ، فإن كانت صغيرة لا تحتمل الوطء ، فلا نفقة لها وبهذا قال الحسن ، وبكر بن عبد الله المزني ، والنخعي ، وإسحاق ، وأبو ثور ، وأصحاب الرأي وهو المنصوص عن الشافعي وقال في موضع لو قيل : لها النفقة كان مذهبا وهذا قول الثوري ؛ لأن تعذر الوطء لم يكن بفعلها ، فلم يمنع وجوب النفقة لها ، كالمرض ولنا ، أن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع ، ولا يتصور ذلك مع تعذر الاستمتاع ، فلم تجب نفقتها ، كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها ، وبهذا يبطل ما ذكروه ، ويفارق المريضة ، فإن الاستمتاع بها ممكن ، وإنما نقص بالمرض ، ولأن من لا تمكن الزوج من نفسها ، لا يلزم الزوج نفقتها ، فهذه أولى ؛ لأن تلك يمكن الزوج قهرها والاستمتاع بها كرها ، وهذه لا يمكن ذلك فيها بحال الشرط الثاني ، أن تبذل التمكين التام من نفسها لزوجها ، فأما إن منعت نفسها أو منعها أولياؤها ، أو تساكتا بعد العقد ، فلم تبذل ولم يطلب ، فلا نفقة لها ، وإن أقاما زمنا ، فإن النبي (ص)تزوج عائشة ودخلت عليه بعد سنتين ، ولم ينفق إلا بعد دخوله ، ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأن النفقة تجب في مقابلة التمكين المستحق بعقد النكاح ، فإذا وجد استحقت ، وإذا فقد لم تستحق شيئا ، ولو بذلت تسليما غير تام ، بأن تقول : أسلم إليك نفسي في منزلي دون غيره أو في الموضع الفلاني دون غيره لم تستحق شيئا ، إلا أن تكون قد اشترطت ذلك في العقد ؛ لأنها لم تبذل التسليم الواجب بالعقد ، فلم تستحق النفقة ، كما لو قال البائع : أسلم إليك السلعة على أن تتركها في موضعها ، أو في مكان بعينه وإن شرطت دارها أو بلدها ، فسلمت نفسها في ذلك ، استحقت النفقة ؛ لأنها سلمت التسليم الواجب عليها ؛ ولذلك لو سلم السيد أمته المزوجة ليلا دون النهار ، استحقت النفقة ، وفارق الحرة ، فإنها لو بذلت تسليم نفسها في بعض الزمان ، لم تستحق شيئا ؛ لأنها لم تسلم التسليم الواجب بالعقد قال ابن رشد في بداية المجتهد ونهاية المقتصد اتفقوا على أن من حقوق الزوجة على الزوج النفقة والكسوة لقوله تعالى ) وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف ( سورة البقرة و لحديث معاوية القشيري قال : ( أتيت رسول الله (ص)قال : فقلت ما تقول في نسائنا قال : أطعموهن مما تأكلون واكسوهن مما تكتسون ولا تضربوهن ولا تقبحوهن ) رواه أبو داود ولما ثبت من قوله (ص)" ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " ولقوله لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف , متفق عليه "وهذا للأسف منتشر بكثرة بين الناس وتظن المرأة أن ضياع حقها واجب عليها لكي تتمكن من النكاح فتبقى حائرة ضائعة لا تجد نفقة ولا مسكنا ومعلوم أن الغير قادر على النفقة يطلق لما ورد عن أبي هريرة : ( عن النبي (ص)قال : خير الصدقة ما كان منها عن ظهر غنى واليد العليا خير من اليد السفلى وابدأ بمن تعول فقيل : من أعول يا رسول الله قال : امرأتك ممن تعول تقول أطعمني وإلا فارقني جاريتك تقول أطعمني واستعملني ولدك يقول إلى من تتركني ) رواه احمد والدار قطني بإسناد صحيح وأخرجه الشيخان في الصحيحين واحمد من طريق آخر وجعلوا الزيادة المفسرة فيه من قول أبي هريرة وعنه ( أن النبي (ص)في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال : يفرق بينهما ) رواه الدار قطني
الثالث أن يتم الزواج بولي وشاهدي عدل مع علم الزوجة بأن من حقها عدم إسقاط المبيت والنفقة أو أحدهما ويكون مقصود الزوج الاستقرار وبناء أسرة فهذا زواج صحيح وهو الذي أفتى المجمع الفقهي بجوازه وأفتى علماؤنا بجوازه وأعرف من تزوج بهذه الصورة وفتح بيتا وأسس أسرة وأنجب أولادا وفيه مصلحة خصوصا للمطلقات والأرامل اللاتي لا يجدن من يكفلهن وينفق عليهن لفقر أهلهن"
وقطعا كل ما سبق ذكره من أنواع قديمة ومستجدة وستخترع فى المستقبل هى زنا وليست عقد زواج لمخالفته أحكام الله
ثم استعرض السبر ما سماه التكييف الفقهى لذلك الزنا الذى سماه زواجا فقال:
"المبحث الرابع: التكييف الفقهي لزواج المسيار، وأركانه، وشروطه : أولا التكييف : هو زواج شرعي فيه الأركان 1-صيغة ( الإيجاب والقبول ) 2- زوجان و مكتمل الشروط الا أن الزوجة تسقط حقها في النفقة والسكنى والمبيت قال القرضاوي فهذا الزواج إذن يتم بعقد، وشهود، ولكنه يعفي الزوج من أمور منها: إعفاؤه من النفقة الزوجية، والسكن الشرعي، والقسمة العادلة بينها وبين غيرها من نسائه، فالزوجة تتنازل عن هذه الأمور بإرادتها مقابل حل مشكلتها الشخصية، وأحيانا تتنازل عن حقها في المبيت دون النفقة، فهي بكامل حريتها واختيارها تنازلت عن بعض حقوقها
أركانه : 1- الإيجاب والقبول 2 - الزوجان الخاليان من الموانع
فتكون الأركان المتفق عليها الصيغة ( الإيجاب والقبول ) والزوجان الخاليان من الموانع وهو الراجح والله أعلم , وإذا قارنا أركان نكاح المسيار بأركان النكاح المشروع وجدنا أنها هي نفس الأركان لا فرق بينهم سواء الأركان عند الأحناف وهي الصيغة ( الإيجاب والقبول ) أو عند الجمهور الصيغة والزوجان الخاليان من الموانع
شروطه :1-تعيين الزوجين 2- رضاهما 3- الولي 4- الشهود 5- الكفاءة
وإذا قارنا شروط نكاح المسيار وجدناها نفس شروط النكاح الشرعي فيثبت أن نكاح المسيار نكاح مشروع
ويشرع في نكاح المسيار المهر مثل النكاح الشرعي لحديث أنس عن النبي (ص)أنه (أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها )متفق عليه وآتوا النساء صدقاتهن نحلة )في قوله تعالى: (وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين )وثبت في الصحيحين أنه (ص)لما تزوج عبد الرحمن بن عوف من حديث أنس، قال: (تزوجت قال: ما أصدقتها؟ وفي لفظ قال: أصدقها، قال: أصدقتها وزن نواة )
حكم نكاح المسيار : خلاف بين العلماء جمهور المعاصرين على جوازه والقول الثاني بتحريمه والقول الثالث الوقف
قلت نكاح المسيار نكاح شرعي تحققت فيه أركان النكاح وشروطه بشرط وجود ضوابطه لكي لا يلتبس بالحرام , وتنطبق عليه نظرية العقد في الفقه من حيث وجود أركان النظرية وشروطها
آثاره يترتب على عقد نكاح المسيار ما يترتب على عقد النكاح الشرعي وهي كالتالي:
أثر لزوم العقد في عقد النكاح وفروعه : أثر اللزوم في عقد النكاح : قال عبد الرحمن الجلعود في كتابه أحكام لزوم العقد
المقصد الأول:المهر: الصداق وهو العوض الذي يبذله الزوج عند عقد النكاح من اجل نكاح المرأة
المقصد الثاني :النفقة: إذا كانت المرأة محبوسة على خدمة بيتها كان من الطبعي أن يلزم الرجل بالنفقة عليها والكسوة لها فإذا تم عقد النكاح وحصل تمكين الزوج من زوجته فإن النفقة تجب عليه
المقصد الثالث:حل الاستمتاع: للزوج بموجب عقد النكاح أن يستمتع بزوجته ويقضي وطره وفق الضوابط الشرعية
المقصد الرابع :القوامة على الزوجة: للرجل على زوجته حق القوامة وهو يقتضي إمساك الزوج لزوجته في بيته ومنعها من الخروج
المقصد الخامس:ثبوت المحرمية: ليس كل امرأة يجوز للرجل أن يتزوجها بل هناك من النساء من تحرم على الرجل أن ينكحها
المقصد السادس:التوارث: يعتبر الإرث من الآثار المترتبة على لزوم عقد النكاح إذا توفي أحدهما بعد العقد وإن لم يحصل دخول ولذلك اعتبر النكاح من أسباب الإرث في الشريعة الإسلامية
المقصد السابع:القسم بين الزوجات: إذا كان للرجل أكثر من امرأة فإنه يجب علية أن يقسم بينهن بالعدل في المبيت والنفقة والكسوة
اثر لزوم العقد في فروع النكاح : المقصد الأول : وقوع الفرقة البائنة بين الزوجين:
من الآثار التي تنبني على لزوم عقدي الخلع والطلاق بعوض وقوع الفرقة بين الزوجين وينفسخ العقد وهذه الفرقة تكون بائنة
المقصد الثاني :التسليم للعوض: إن الزوجة تكون ملزمة بتسليم ما تم العقد عليه من عوض لزوجها الذي خالعها أو طلقها
المقصد الثالث:انتقال ملكية العوض في الخلع والطلاق: المراد بانتقال ملكية العوض أن الزوج يصبح مالكا لما بذلته الزوجة أو غيرها
المقصد الرابع:شغل الذمة بعوض الخلع ,والطلاق: إذا كانت الزوجة لم تسلم العوض واتفقت مع زوجها على تأجيله وتعجيل طلاقها فإنه يترتب على هذا التعاقد أن ذمة الزوجة تكون مشغولة بذلك العوض
فائدتان : الفائدة الأولى : نكاح المسيار من العقود اللازمة الصحيحة المسماة النافذة التي لا يقصد بها المال وهو عقد معاوضة فوري أصلي لا يثبت فيه الخيار سواء خيار المجلس أو خيار الشرط
الفائدة الثانية :بين ذلك شيخ الإسلام في كلام محكم تفصيلي في مجموع الفتاوى العقود الصحيحة والعقود الباطلة في قوله:
"إن العقد له حالان: حال إطلاق وحال تقييد ، ففرق بين العقد المطلق وبين المعنى المطلق من العقود ، فإذا قيل: هذا شرط ينافي مقتضى العقد ، فإن أريد به: ينافي العقد المطلق ، فكذلك كل شرط زائد ، وهذا لا يضره وإن أريد: ينافي مقتضى العقد المطلق والمقيد احتاج إلى دليل على ذلك وإنما يصح هذا إذا نافى مقصود العقد ، فإن العقد إذا كان له مقصود يراد في جميع صوره ، وشرط فيه ما ينافي ذلك المقصود ، فقد جمع بين إثبات المقصود ونفيه ، فلا يحصل شيء ، ومثل هذا الشرط باطل بالاتفاق،بل هو مبطل للعقد عندنا،والشروط الفاسدة قد تبطل لكونها قد تنافي مقصود الشارع، مثل اشتراط الولاء لغير المعتق؛ فإن هذا لا ينافي مقتضي العقد ولا مقصوده، فإن مقصوده الملك، والعتق قد يكون مقصودا للعقد ،فإن اشتراء العبد لعتقه يقصد كثيرا فثبوت الولاء لا ينافي مقصود العقد، وإنما ينافي كتاب الله وشرطه؛ كما بينه النبي (ص)بقوله : " كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق " فإذا كان الشرط منافيا لمقصود العقد كان العقد لغوا وإذا كان منافيا لمقصود الشارع كان مخالفا لله ورسوله فأما إذا لم يشتمل على واحد منهما، فلم يكن لغوا، ولا اشتمل على ما حرمه الله ورسوله، فلا وجه لتحريمه، بل الواجب حله؛ لأنه عمل مقصود للناس يحتاجون إليه ،إذ لولا حاجتهم إليه لما فعلوه؛ فإن الإقدام على الفعل مظنة الحاجة إليه ولم يثبت تحريمه، فيباح؛ لما في الكتاب والسنة مما يرفع الحرج"29/155
ومنه يتبين أن الشروط الباطلة عند شيخ الإسلام تنحصر في نوعين:
1- المخالفة لمقصود الشرع ويراد بها المخالفة لحكم الله،المناقضة لكتابه،ومثل لها باشتراط الولاء لغير المعتق،فهو باطل مع كون العقد صحيحا
2- المخالفة لمقصود العقد،ويراد بها ما يناقض العقد ويتعذر معه التعاقد،ومثل لها باشتراط الطلاق في النكاح ، أو اشتراط الفسخ في العقد
فأما الأول فإن الشرط فيه باطل لا يبطل معه العقد بل هو لازم إن كان المشترط عالما بالتحريم وفيه يقول شيخ الإسلام: "ونفس الحديث-حديث بريرة- صريح في أن مثل هذا الشرط الفاسد لا يفسد العقد ، وهذا هو الصواب ، وهو قول ابن أبي ليلى ، وهو مذهب أحمد في أظهر الروايتين عنه وإنما استشكل هذا الحديث من ظن أن الشرط الفاسد يفسد العقد ، وليس كذلك ،لكن إن كان المشترط يعلم أنه شرط محرم لا يحل اشتراطه ، فوجود اشتراطه كعدمه ، مثل هؤلاء القوم ، فيصح اشتراء المشتري ويملك المشترى ، ويلغو هذا الشرط الذي قد علم البائع أنه محرم لا يجوز الوفاء به" أما إن كان المشترط جاهلا بالتحريم فإن العقد في حقه غير لازم بل هو موقوف عليه إن شاء أمضاه بدون الشرط أو أبطله،ويبين ذلك ابن تيمية بقوله:" وأما إن كان المشترط لمثل هذا الشرط الباطل جاهلا بالتحريم ، ظانا منه أنه شرط لازم ،فهذا لا يكون البيع في حقه لازما ، ولا يكون أيضا باطلا ،وهذا ظاهر مذهب أحمد ، بل له الفسخ إذا لم يعلم أن هذا الشرط لا يجب الوفاء به ؛ فإنه إنما رضي بزوال ملكه بهذا الشرط ، فإذا لم يحصل له فملكه له إن شاء ، وإن شاء أن ينفذ البيع أنفذه ، كما لو ظهر بالمبيع عيب ، وكالشروط الصحيحة إذا لم يوف له بها ، إذا باع بشرط رهن أو ضمين فلم يأت به ، فله الفسخ والإمضاء والقول بأن البيع باطل في مثل هذا ضعيف مخالف للأصول"
وقطعا لا يصح مقارنة عقد الزواج بعقد البيع كما لا يصح زواج المسيار لكونه زنا لمخالفاته المتعددة لأحكام الله فى النفقة والسكنى ووجوب العدل بين الزوجات وحرمة تنازل المرأة ع ن حق لها قبل الزواج والجائز هو بعد الزواج والخوف من طلاقها وهو تركها
